斡旋受贿后再行贿应否并罚
2021年11月3日 08:20
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  【典型案例】

  2020年3月,张某因涉嫌非法制造发票罪被公安机关提请批准逮捕。张某朋友许某请托派出所所长朱某,并贿送15万元请其帮忙协调不予批准逮捕张某。朱某联系检察院侦监科科长王某帮忙,王某当时应允。几天后,王某看过卷宗表示案件有难度,但仍有操作空间,朱某遂送给王某6万元,王某以张某系从犯,无逮捕必要为由未予批准逮捕张某。朱某未将许某请托事宜告知王某,也未将协调王某办理此事告知许某。

  【分歧意见】

  本案中对于朱某收受15万元后又送予王某6万元的行为如何定性产生分歧。

  第一种意见:朱某收受许某15万元的行为构成受贿罪(斡旋受贿),送予王某6万元的行为构成行贿罪,两个行为相互独立,且不属于吸收、牵连等“包括的一罪”“科刑的一罪”等情形,应数罪并罚。

  第二种意见:朱某收受许某15万元的行为构成受贿罪(斡旋受贿),但送予王某6万元的行为不宜认定为行贿罪。因为送予王某6万元的行为系朱某收受15万元后为张某谋取不正当利益的手段,收、送两个行为之间具有目的与手段或结果与原因的牵连关系,应作一罪(受贿罪)处断。

  【评析意见】

  笔者同意第一种意见,评析如下。

  一、从犯罪构成看,朱某实施了两个行为,分别构成受贿罪和行贿罪

  根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,“实际或者承诺为他人谋取利益”,均属于“为他人谋取利益”。朱某收受许某所送15万元,承诺利用其职权或地位形成的便利条件协调王某不批准逮捕张某,此时受贿罪(斡旋受贿)已经既遂。朱某为请托人向王某提出谋取不正当利益的请求,即便王某未作出许诺,或没有为请托事项实施其职务上的行为,都不影响朱某受贿罪成立。王某向朱某暗示不予批准逮捕有操作空间,朱某送予王某6万元,王某遂作出不批准逮捕张某的决定,则朱某构成行贿罪。

  朱某收受15万元后送予王某6万元,其根本原因是在请托王某过程中发现不送钱办不成事,于是另起行贿犯意,而这部分事实又超出了受贿罪的范围,应另认定为行贿罪。因此应认定朱某构成受贿罪、行贿罪两罪。

  二、从行为关系看,朱某前后两个行为不存在牵连或者吸收关系

  上述两个犯罪行为,应准确界定其间关系,据此确定是“处断的一罪”,还是“并罚的数罪”。笔者认为,本案受贿罪与行贿罪之间,一不具有牵连关系。刑法理论中,牵连犯是“科刑的一罪”,即当犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名时,相互之间便成立牵连关系。司法实践中牵连犯的目的与手段、原因与结果关系应该类型化,即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪,或某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。本案中朱某前后两个行为若是牵连犯,则必须证明受贿通常用于其行贿,或受贿通常导致其行贿,这显然不符合常理,因此二者不具有牵连关系,不能以一罪处断。

  二不存在吸收关系。刑法理论中,吸收犯系“包括的一罪”。即:事实上有数个不同行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名。其主要原因是法益侵害的一体性或者行为的一体性。对于朱某上述犯罪行为:首先,受贿和行贿在行为方向、对象等方面均有不同,其行为不具有“一体性”;其次,受贿和行贿分别侵犯了朱某、王某“职务行为的不可收买性”,虽然法益侵害的性质相同,但受贿、行贿事实无法适用一个法条进行评价。因此,朱某受贿行为不能吸收其行贿行为,其行贿行为也无法吸收受贿行为。

  综上,朱某实施的受贿、行贿行为没有牵连关系,也不存在吸收的理由,实际上二者之间的确存在着一定的联系,即都追求“不批准逮捕张某”的共同目标。朱某为此向王某实施了两种“影响”:一是向王某斡旋。朱某利用其职权或地位形成的便利条件向王某打招呼,请其不批准逮捕张某。至于收受许某15万元,系实施斡旋行为的对价。二是向王某行贿。朱某向王某打招呼后,王某并未立即利用职权解决请托事项,在朱某送予6万元后,王某才作出不批准逮捕张某的决定。上述朱某向王某施加的两种“影响”均系为达到“不批准逮捕张某”目的而采取的不同策略,逻辑上是并列的。

  综上,朱某收受15万元后又送予王某6万元的行为构成受贿罪、行贿罪,应数罪并罚。(江苏省连云港市赣榆区纪委监委 车德文)

来源: 中央纪委国家监委网站